[ 从两岸公司法比较股份有限公司股东会召集之程 ]

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　　「摘要」本文主要从两岸公司法比较股份有限公司股东会召集之程序，首先探讨股东会之召集权人，包括董事会、监事会(监察人)、少数股东、法院、重整人及清算组(人)等;其次探讨股东会之召集时间，包括常会(定期会)与临时会有所不同;再次讨论股东会之召集通知，包括通知之时间与事项，最后论及股东会之召集瑕疵。本文以比较方式，探讨两岸公司法律之歧异与缺失，进而建议两岸政府未雨绸缪，修订更完善股东会召集之程序。

　　「关键词」股份有限公司，股东会，召集程序

　　「正文」

　　一、前言

　　股东会是一种会议形式的公司机关，其行使职权的方式是召集股东会议，以召开会议所实施的必要程序，称为「股东会之召集程序」。股东会必须由召集权人按照法定之召集程序召集，才能行使其职权。在两岸实务上屡见经营权争夺战，市场派与公司派，内场派与外场派，经营派与家族派等等相互较劲的权力斗争，无不借用「股东会之召集程序」做为斗法之工具，经常利用法律疏漏，游走法律边缘，制造层出不穷之争议与问题，尤其两岸互相不谙彼此之法律，为能消弭因法律之疏忽与缺漏，故就两岸股份有限公司股东会之召集程序加以探讨，务使两岸公司法能创造健全企业经营的有利环境。

　　二、股东会之召集权人

　　内地《公司法》第105条第1款前段规定：「股东大会会议由董事会依照本法规定负责召集，由董事长主持。董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其它董事主持。」台湾地区《公司法》第171条规定：「股东会除本法另有规定外，由董事会召集之。」

　　比较两岸公司法之规定：第一，根据内地《公司法》之规定，股东会召集权专属于公司的董事会，股东没有自行召集权，监事会或其它机构亦没有特别召集权。根据台湾地区《公司法》之规定，股东会召集权人，原则上由董事会召集之，例外由少数股东、监察人、重整人、清算人等亦有召集权[1].第二、为保障股东会权力的有效运作 [2]，建议内地《公司法》修正时，改变现行法律规定股东会由董事会专属召集的特权，赋予股东对股东会的自行召集权和监事会的特别召集权。即股东常会可以由持有一定数目股份并达一定期限的股东自行召集。对已具备召开股东临时会条件，而公司董事会在两个月内未召开会议，占有一定比例股权的股东亦可自行召集。监事会认为必要并提出召开股东临时会提议后两个月内董事会仍不召开会议，监事会亦可行使特别召集权[3].第三，兹探讨两岸股东会召集权人之内容：

　　(一) 董事会为召集权人

　　两岸公司法皆规定股东会，由董事会召集之。若股份有限公司董事长未经董事会决议，径以董事长之名义召集股东会，并经股东会为决议，效力如何?两岸公司法并未明文规定。笔者以为董事会系由全体董事组成之会议体机关，负责公司业务执行之「意思决定」，其职权之行使应以会议形式为之，董事长仅是董事会之主席，不得以一己之意代表董事会之意思决定。故公司欲召开股东会，应先经董事会决议作成意思决定，再交由董事长或其它董事以董事会名义执行，始符合法定召集程序。

　　若股份有限公司董事长未经董事会决议，径以董事长之名义召集股东会，其召集程序自属违背法令。学说上有主张「该决议不存在」，即系无召集权限人所召集之股东会，该股东会决议为不存在而无效;有主张「得撤销之决议」，即股东会之召集是否经董事会决议，仅是公司内部作业，非外界所得知，应系股东会之召集程序有瑕疵，得为股东会决议撤销之原因[4].实务上对于未经董事会决议程序而以董事会名义召集股东会并做成决议之效力，亦有分歧[5]，有采「无效说」或「撤销说」。学者王绍育认为台湾地区《公司法》对股东会决议瑕疵系采「二分法之精神」，即从第189条与第191条规定得知，台湾地区现行《公司法》立法原意对股东会决议瑕疵，非属内容违反法令或章程之范围，即属程序违反法令或章程，舍此以外并无第三种情形之存在[6].笔者支持其见解，认为法律的最高原理原则是将社会的繁锁复杂事务，尽量单纯化、简易化，使社会经济交易得以一定的制约而运作，故主张董事长未经董事会决议，所召集之股东会所为之决议，仅系召集程序违反法令，依台湾地区《公司法》第189条之规定，股东得诉请撤销股东会之决议。

　　(二) 监事会(监察人)为召集权人

　　内地《公司法》第126条第1款第4项，对于监事会只是规定其具有「提议权」，即提议召开临时股东大会，而未赋予其「召集权」。倘若监事会提议召集股东会，而董事会拒绝召集时，监事会就束手无策，这是「有权利而无救济」的表现之一，具有法律漏洞，无法使监事会行使其监察之职权。虽然内地证监会颁发的《上市公司章程指引》第54条规定：「如果董事会在收到监事会召集股东大会的书面要求文件三十日内没有发出召集会议的通告，监事会可以在董事会收到书面要求后三个月自行召集股东大会。」又《上海市股份有限公司暂行条例》第92条第5项规定，监事会有权「建议召集或者在必要时召集股东临时会」，在此不仅赋予监事会建议权，而且规定其在必要时的召集权;这种做法值得肯定，可惜并非于全国性立于母法地位的「公司法」中规定，实为殊憾。为完善公司分权制衡的组织机制，更好的保护股东和公司的合法权益，内地《公司法》应当参酌上述的立法经验和借鉴其它国家的立法例，确立监事会对股东会的召集权。亦即监事会认为有必要时，有权提议召集股东临时会，而其提议遭到拒绝时，有权自行召集股东会。

　　台湾地区《公司法》规定，监察人在两种情况下可以召集股东会：第一、主动召集，即根据台湾地区《公司法》第220条规定：「监察人除董事会不为召集或不能召集股东会外，得为公司利益，于必要时，召集股东会。」所谓「必要时」，应以「董事会不能召开股东会，或应召集而不为召集股东会，基于公司利害关系有召集股东会必要之情形，始为相当。」[7]倘并无不能召开股东会或应召集而不为召集股东会之情形，任由监察人凭一己之主观意旨，随时擅自行使此一补充召集之权，势将影响公司之正常营运，自失立法原意。又除董事会不为或不能召集情形下，为积极发挥监察人功能，参考德国《股份公司法》之立法例[8]，由监察人认定于「为公司利益，而有必要」之情形，得召集之[9].第二、被动召集，即根据台湾地区《公司法》第245条规定：「继续一年以上，持有已发行股份总数百分之三以上的股东，得声请法院选派检查人，检查公司业务帐目及财产情形。法院对于检查人之报告认为有必要时，得命监察人召集股东会。对于检查人之检查有妨碍、拒绝或规避行为者，或监察人不遵法院命令召集股东会者，处新台币二万元以上十万元以下罚锾。」

　　监察人违法召集股东会，所为决议之效力如何?实务上有主张决议为「无效」，通说主张决议「得撤销」[10]，笔者认为监察人所召集之股东会，只要不符合台湾地区《公司法》第220条之要件时，不管是否监察人凭一已主观上之意思，擅自行使此一补充召集权;或不管是否符合「公司利益」;或不管是否符合「必要时」[11]，皆属股东会召集程序有无违反法令或章程，所为决议即依台湾地区《公司法》第189条规定撤销之问题。

　　(三) 少数股东为召集权人

　　少数股东之召集权，是指在法定期间内持有法定比例以上的股东自行召集股东会的权利。先进国家公司法立法例[12]，为彻底落实分权制衡原则，确保股东和公司的利益，原则上规定股东会由董事会召集，但另规定在某些特定条件下可以由少数股东自行召集股东会;即在公司法中规定法定期间内连续持有法定比例以上的股东，有权请求董事会召集股东临时会，在董事会拒绝召集时，则报经主管机关批准后，有权自行召集股东会。赋予少数股东召集股东会权又加以特定条件限制，目的是在于保护少数股东应有权益与预防少数股东滥用权力二者之间取得一个平衡。

　　内地《公司法》对少数股东召集股东大会的制度根本未作规定，仅内地证监会所颁布的「上市公司章程指引」第44条规定，单独或者合并持股百分之十以上的股东享有召集股东大会的书面请求权，并在其第54条规定，如果董事会在收到股东的书面请求后三十日内没有发出召集会议的通告，提议股东在报经上市公司所在地的地方证券主管机关同意后，可以在董事会收到该要求后三个月内自行召集股东大会。但内地在最近2000年修订的「上市公司股东大会规范意见」中却又规定股东提议遭董事会拒绝后，可以决定自行召集股东大会，发出会议通知[13]，但股东大会仍由董事会召集[14].其实质仍是提议股东只有发出会议通知的权利，却没有规定董事会拒绝召集时怎么办[15]?故少数股东权中在此运作下仍是有名无实，莫可奈何，实为法律之缺漏!尤其法律上只规定董事会有召集权而无必须召集之义务，一旦董事会被部分股东所控制，则其它股东将无相应的手段请求法律上的援助[16].建议内地《公司法》将来修正时，明文规定在主管公司最高位阶母法的「公司法」中规定，并将董事会拒绝召集股东会时，则由少数股东召集的立法加以落实[17].

　　台湾地区《公司法》第173条规定在两种情况下，少数股东可以自行召集股东会：第一、继续一年以上，持有已发行股份总数百分之三以上股份之股东，得以书面记明提议事项及理由，请求董事会召集股东临时会，请求提出后十五日内，董事会不为召集之通知时，股东得报经主管机关许可，自行召集股东会。第二，董事因股份转让或其它理由，致董事会不为召集或不能召集股东会时，得由持有已发行股份总数百分之三以上股份之股东，报经主管机关许可，自行召集。亦即股东会以董事会召集为原则，但如董事会不为召集或不能召集，为避免股东会之召集过度受制于董事会，则应给予股东有请求召集或自行召集之权;此与监察人能否召集股东会无涉。

　　少数股东违法召集股东会，所为决议之效力如何?少数股东系以经主管机关之许可为条件，始有召集股东会之权限，少数股东若未经主管机关许可，自行召集股东会时，即属股东会召集程序违反法令或章程，得依台湾地区《公司法》第189条规定撤销。

　　(四) 法院为召集权人

　　法院可以在自己认为必要时或应股东及其它利害人的声请，强令公司召开股东会或由法院依职权自行召集股东会。内地《公司法》对于法院裁定召开股东会未作明文规定，仅于「上市公司股东大会规范意见」第42条规定：「对股东大会召集、召开、表决程序及决议的合法有效性发生争执又无法协调的，有关当事人可以向人民法院提起诉讼。」但没有规定在诉讼中，法院是许可或授权股东自行召集股东大会，还是由法院召集股东大会，抑或由法院强令董事会召集股东大会。学者董翠香认为，既不能由法院授权股东自行召集，更不能由法院直接召集，最妥当的办法是以公司法规定由法院强令董事会召集股东大会[18].但学者徐燕、孙智则认为，针对保护公司股东及社会投资大众，应该在将来修正内地《公司法》时，参酌各国立法先例[19]，制定法院可以在自己认为必要时或应股东及其它利害人的声请 [20]，强令公司召开股东会[21]，或由法院依职权自行召集股东会之规定。

　　台湾地区《公司法》对于法院裁定自行召开股东会亦未作明文规定，仅于第245条第2项规定：「法院对于检查人之报告认为必要时，得命监察人召集股东会。」故台湾地区法院介入股份有限公司股东会的召开，仅局限于少数股东请求声请法院选派检查人时，而且法院认为必要时，始命监察人召集股东会。现行立法或许基于「私法自治原则」，法院才被动、消极的介入，但因股份有限公司常聚集大众资金，众多零星小额股东，无心亦无力出席股东会，致使股东地位沦为类似公司债权人之地位，公司主控权遂掌握于内部人股东，其为垄断支配公司经营权，常利用股东会召集程序之技术犯规，进而攫取公司资源，淘空公司资金，形成广大的社会大众投资者遭受损害，而法院纵然接获少数股东之声请，亦拖延时日，错失时效，仅能做事后且无力之补救，因此建议将来台湾地区公司法修改时，制定法院可以在自己认为必要时或应股东及其它利害关系人的声请，强令公司召开股东会或由法院依职权自行召集股东会之规定。

　　(五) 重整人为召集权人

　　内地《公司法》尚无公司重整制度，台湾地区《公司法》第282条第1项规定，公开发行股票或公司债之公司，因财务困难，暂停营业或有停业之虞，而有重建更生之可能者，得由公司、继续六个月以上持有已发行股份总数百分之十以上股份之股东、或相当于公司已发行股份总数金额百分之十以上之公司债权人，向法院声请重整。依台湾地区《公司法》第310条第1项规定：「公司重整人，应于重整计划所定期限内完成重整工作;重整完成时，应声请法院为重整完成之裁定，并于裁定确定后，召集重整后之股东会选任董事、监察人。」此即重整人之召集股东会之权限。比较两岸公司法，将来修改内地《公司法》时可参酌相关法律制定公司重整之制度。

　　(六)清算组(人)为召集权人[22]

　　依内地《公司法》第189条规定：「公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算。」公司进行清算时，清算组在执行清算业务范围内，实质上相当于董事会的地位，此时股东会仍然存在，清算组制定的清算方案需经股东会确认[23]，则股东会之召集应由清算组承担。内地《公司法》虽没有明确规定，但从法理上及立法例之分析[24]，清算组在清算期间既然取代董事会，其就应该有权召集股东会[25].

　　台湾地区《公司法》第324条规定：「清算人于执行清算事务之范围内，除本节有规定外，其权利义务与董事同。」即表示公司之董事会有召集股东会之权，清算人当然亦有召集股东会之权。

　　三、股东会之召集时间

　　(一)股东常会的召集时间

　　内地《公司法》第104条规定，股份有限公司的股东大会每年召开一次年会。但没有规定一年中何时召开的具体时间。台湾地区《公司法》第170条规定，股东常会，每年至少召集一次。应于每会计年度终结了六个月内召开[26].故如仅于每会计年度终了后六个月内发出召集股东会之通知，而将股东会之实际开会日期，订于每会计年度终了六个月之后，即属违法[27].但有正当事由经报请主管机关核准者，不在此限。故台湾地区《公司法》具体规定股东会召集的期限，较有益于保障股东之权利。

　　违反股东常会的召集时间，其效果如何?内地《公司法》并无明文规定，故公司实务上运作，能拖就拖，能赖就赖，以致股东权益常遭受到忽视与损害。而台湾地区《公司法》第170条第3项规定：「代表公司之董事违反召开期限之规定者，处新台币一万元以上五万元以下罚锾。」有此惩罚性条款较能制衡代表公司之董事的滥权。

　　(二)股东临时会的召集时间

　　内地《公司法》第104条规定，有法定列举情形之一发生时，则应当在二个月内召集股东临时会。即一、如董事人数不足本法规定的人数或者公司章程所定人数的三分之二时;二、公司未弥补的亏损达股本总额三分之一时;三、持有公司股份百分之十以上的股东请求时;四、董事会认为必要时;五、监事会提议召开时。台湾地区《公司法》第170条第1项第2款仅规定：「股东临时会，于必要时召集之。」其「必要时」之法定事由散布在各个条文，例如公司董事缺额达三分之一时 (台湾地区《公司法》第201条)，公司亏损达实收资本二分之一时(台湾地区《公司法》第211条第1项);监察人除董事会不为召集或不能召集股东会外，得为公司利益，于必要时，召集股东会(台湾地区《公司法》第220条)等等。故「必要时」，是指多久时间内召集，却未如内地《公司法》明文规定二个月内，此处似乎是台湾地区《公司法》的立法漏洞!例如台湾地区旧《公司法》第201条规定：「董事缺额达三分之一时，应即召集股东临时会补选之。」条文内容中的「应即」，就是语意未明，因未设定一定期限，致以往公司故意拖延时日迟迟未补选，现行台湾地区《公司法》即将「应即」修正为「应于三十日内」[28]召开股东临时会补选之。但公开发行股票之公司，董事会「应于六十日内」召开股东临时会补选之[29].美中不足，其它条文仍然没有明确规定「必要时」的具体时间。

　　违反股东临时会的召集时间，其效果如何?内地《公司法》并无明文规定，故公司实务上运作，亦如同股东常会一样，能拖就拖，能赖就赖，以致股东权益常常无法救济。而台湾地区《公司法》因召开股东临时会的时机散布在各个条文，彼此规定尚无统一，例如上述台湾地区《公司法》第201条规定：「董事缺额达三分之一时，董事会应于三十日内召开股东临时会补选之。但公开发行股票之公司，董事会应于六十日内召开股东临时会补选之。」此条文就欠缺惩罚性规定，亦即若董事会故意不召开股东临时会时，以拖延时效，则将如何?而台湾地区《公司法》第211条第3项却有规定：「代表公司之董事，违反公司亏损达实收资本二分之一时，董事会应即召集股东会报告之规定者，处新台币二万元以上十万元以下罚锾。」此条文即有惩罚性条款之规定，故较能制衡代表公司之董事的滥权。建议两岸公司法将来修正时，必将制衡机制的惩罚性条款放置其中，始能达到该法律制定之初衷。

　　四、股东会之召集通知

　　股东会之召集通知是指召集股东会的信息如何到达股东，以便股东出席股东会。通知时间的要求是为在形式上使股东有充分的时间安排参加会议，在实质上为股东提供充分的机会研究在会议上表决的动议和该动议的合法性，以便决定支持或反对该动议[30].为使股东得有合理充裕时间，作成是否参与该次股东会行使权利之决定，两岸公司法皆规定股东会之召集，应于开会日一定期间前通知各股东，对于持有无记名股票者，应公告之，且股东会之召集通知及公告，应载明召集事由。惟为避免股东会之召集人故意不将对股东权益有重大影响之事项载明于召集通知或公告，而于股东会上以临时动议方式提出，使因不知有此等重要议案而未亲自或委托他人出席之股东，无法就此等重要议案行使表决权，表达其意见，故公司法明定若干对公司利益、股东权益有重大影响之事项，应在召集事由中列举，不得以临时动议提出[31].

　　内地《公司法》第105条规定：「‥‥召开股东大会，应当将会议审议的事项于会议召开三十日以前通知各股东。临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。发行无记名投票的，应当于会议召开四十五日以前就前款事项作出公告。无记名股票持有人出席股东大会的，应当于会议召开五日以前至股东大会闭会时止将股票交存于公司。」台湾地区《公司法》第172条规定：「股东常会之召集，应于二十日前通知各股东，对于持有无记名股票者，应于三十日前公告之。股东临时会之召集，应于十日前通知各股东，对于持有无记名股票者，应于十五日前公告之。公开发行股票之公司股东常会之召集，应于三十日前通知各股东，对于持有无记名股票者，应于四十五日前公告之;公开发行股票之公司股东临时会之召集，应于十五日前通知各股东，对于持有无记名股票者，应于三十日前公告之[32].通知及公告应载明召集事由。改选董事、监察人、变更章程、公司解散、合并、分割或第一百八十五条第一项各款之事项，应在召集事由中列举，不得以临时动议提出。代表公司之董事，违反上述通知期限之规定者，处新台币一万元以上五万元以下罚锾。」

　　比较两岸公司法此规定之内容：

　　(一)通知之时间

　　第一、根据内地《公司法》之规定，不论股东常会还是股东临时会，均应于会议召开三十日以前分别通知或四十五日以前公告。即内地《公司法》在股东常会与临时会通知时间上未作区分。但是股东临时会往往是在特殊情况下召集的，如有急事待议，而又恪守股东常会的通知时间，显然不利于及时解决问题。因此鉴于股东临时会的特殊性，内地《公司法》应当相对的缩短其通知时间。台湾地区《公司法》之规定，股东临时会之先行通知及公告时间是股东常会的二分之一。例如股东常会之召集，应于二十日前通知各股东，股东临时会之召集，应于十日前通知各股东。

　　第二、应予通知的股东以记名股东为限，通知地址以股东名册的记载为准。内地《公司法》规定，公司只要能够证明在法定期间内，即会议召开的三十日以前通知，按照股东名册所记载的股东姓名和地址发出通知，即已尽到通知义务。而无记名股东因无股东名册记载其姓名和地址，只能以公告方式进行通知，即会议四十五日以前公告。台湾地区《公司法》规定，对于记名股东召开股东常会与临时会的通知时间，皆是对于无记名股东公告时间的三分之二，例如股东常会之召集，应于二十日前通知各股东，对于持有无记名股票者，应于三十日前公告之。

　　第三、为避免竞选董事或监察人操纵股东大会，致使股票临时转移，进而影响召集通知或公告时间的困扰，故内地《公司法》第145条规定：「记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其它方式转让。记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前三十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。」而台湾地区《公司法》第165条亦如是规定：「股份之转让[33]，非将受让人之姓名或名称及住所或居所，记载于公司股东名簿，不得以其转让对抗公司。前项股东名簿记载之变更，于股东常会开会前三十日内，股东临时会开会前十五日内，或公司决定分派股息及红利或其它利益之基准日前五日内不得为之。」

　　第四、股东常会与临时会的通知与公告时间，内地规定记名股东与无记名股东皆是「三十日以前、四十五日以前」，台湾地区规定通知记名股东是「二十日前、十日前」、公告无记名股东是「三十日前、十五日前」;通知或公告时间应从开会日的前一日起算，不包括开会日在内。由于各个股东的地址未必相同，加上法定通知期限中已预留出通知的到达时间，故通知的发出采取「发信主义」[34]，即以通知发出之日为通知日，而将召集之通知书交邮局寄出之日为准，以邮戳为凭，受通知人何时收到，并不影响股东会召集之效力。

　　第五、若代表公司之董事会，违反股东会之通知期限时，应当如何?内地《公司法》并无惩罚性条款，应参酌各国之公司法明文规定其罚款，以遏止董事会玩忽职守或恶意滥权。台湾地区《公司法》有惩罚性条款之规定，即代表公司之董事，违反上述通知期限之规定者，处新台币一万元以上五万元以下罚锾。

　　(二)通知之事项

　　保障股东权益，促使股东注意，俾让股东踊跃参加股东会，内地《公司法》第105条规定股东会开会通知须列明会议审议的事项，又内地《上市公司股东大会规范意见》第10条规定：「董事会提出的所有提案的内容应在召开股东大会的通知中充分披露。」其第11条规定，会议通知发出后，董事会不得再提出会议通知中未列出事项的新提案，对原有提案的修改应当在股东大会召开的前十五天公告，否则会议召开日期应当顺延，保证至少有十五天的间隔期。此规定是为防止董事会故意隐匿有关事项，致使股东在毫无准备的情况下为董事会所操纵，从而损害股东的利益[35].

　　从第105条有关「召开股东大会，应当将会议审议的事项于会议召开三十日前通知各股东。临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议」的规定来看，召集通知中审议事项的记载，是股东临时会决议是否发生法律效力的重要条件，即对于召集通知中未载明审议事项，股东临时会不得就此作出决议，倘若作出决议，则其决议将归于无效[36].换言之，通知各股东召开股东临时会时，召开通知应载明会议审议的事项，如果没有将某一事项预先通知股东，但在举行会议时，却临时提出该未列明事项，股东临时会不得就这一事项作出决议[37]，因此从「临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议」的法律条文以反对解释进行反推，似乎股东会的常会可以审议通知未列明的事项。在此种解释之下，股东权益恐会受到相当大之影响[38]，从其它一些国家和地区的公司法规定来看，股东常会可以审议通知未列举的事项，但关于改选董事、监事、变更章程、公司解散或合并之重大事项，应在事由中列举，不得以临时动议提出。因为这些事项关系重大，立法规定必须强制列举，俾能够使股东决定是否出席参与这些事项的决定，从而更利于维护股东的合法权益。

　　台湾地区《公司法》第172条第4、5项规定：「通知及公告应载明召集事由。改选董事、监察人、变更章程、公司解散、合并、分割或第一百八十五条第一项各款[39]之事项，应在召集事由中列举，不得以临时动议提出。」又台湾地区《证券交易法》第26条之1规定：「已依本法发行有价证券之公司召集股东会，关于公司法第二百零九条第一项、第二百四十条第一项及第二百四十一条第一项之决议事项，应在召集事由中列举并说明其主要内容，不得以临时动议提出。」即为公开发行公司，关于董事竞业之许可、盈余转增资、及公积转增资亦须于召集事由中列举并说明其主要内容，不得以临时动议提出。申言之，公开发行公司召开股东会时，不得将下列事项列为临时动议事项：1、改选董事、监察人(包括补选董事、监察人);2、变更章程;3、公司解散之决议;4、公司合并之决议;5、公司分割之决议;6、营业政策重大变更之事项;7、股东会许可董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为;8、股东会决议将应分派股息及红利之全部或一部，以发行新股方式为之;9、股东会决议将公积之全部或一部扩充资本，按股东原有股份之比例发给新股。

　　比较两岸公司法就通知事项之规定：第一、内地《公司法》条文之设计似乎将通知的审议事项区分为「股东常会」与「股东临时会」而有所不同，即「临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议」，其反对解释则「股东常会得对通知中未列明的事项作出决议」，因此对股东权益的保护似乎有所不周全，造成适用上的困扰。第二、台湾地区《公司法》并未将通知的审议事项区分为「股东常会」与「股东临时会」，而是以「是否临时动议」而区分，即规定上述召集事由，不管其在股东常会或股东临时会皆可提出，只是不得以「临时动议」提出。第三、内地《公司法》对于通知或公告审议事项若未载明，或股东临时会对通知中未列明的事项作出决议，效力如何?内地《公司法》并未明明白白、清清楚楚的规定应该如何处理，勉强可依内地《公司法》第111条规定，股东大会的决议违反法律、行政法规、侵犯股东合法权益时，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵犯行为的诉讼。台湾地区《公司法》规定，股东会召集事由，依台湾地区《公司法》第 172条之规定，应载明于召集通知及公告中，公司违反前项规定，在通知或公告上不记载召集事由，或不得以临时动议提出，有人竟以临时动议提出，均为召集程序违法，违反者构成《公司法》第189条之股东会程序瑕疵，股东得自决议之日起一个月内，诉请法院撤销其决议[40].出席股东会股东惟有在股东会上表示异议，始有撤销股东会决议之权[41];而缺席股东会之股东惟有在不法被拒绝参加股东会或不受合法通知等情况下，始有撤销股东会决议之权[42].

　　五、股东会之召集瑕疵

　　在实务上股东会之召集瑕疵的情形，包括未具有召集权人之资格所为之召集，例如未经董事会决议而召集或董事长未依董事会决议召集;或对一部分记名股票股东未发书面召集通知或未合法送达;或发行无记名股票，召集公告方式不合法;或召集期间不符合法律规定;或未依法律规定载明召集事由等[43].此类召集程序违法，皆导致股东大会决议程序之违法，影响股东会决议效力的认定，事关公司经营秩序的稳定和股东合法权益的保护。为避免股份有限公司最高权力机构的股东会成为有名无实，沦为少数企业股东垄断支配公司，故赋予股份有限公司之股东撤销股东会决议之诉权，用以确保股东会召集程序之公正，以免有心者利用召集程序之技术犯规而利益输送，进而保障未参与公司经营权之股东的权益[44].

　　依内地《公司法》第111条规定：「股东大会的决议违反法律、行政法规、侵犯股东合法权益时，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵犯行为的诉讼。」根据本条规定，股东可以向人民法院提起两项诉讼，即「停止违法行为的诉讼」和「停止侵害行为的诉讼」。前者又可分为「停止程序违法之诉」和「停止内容违法之诉」，故内地股份有限公司股东会之召集有瑕疵时，仅可依此条文来救济，惟此条文过于笼统，不够完善，基本上不具有可操作性，例如股东会决议瑕疵的原因不够周全，决议瑕疵的效力未作规定，没有规定诉讼时效等。在立法例上，决议瑕疵的效力应区分决议瑕疵原因不同而作不同之规定，形式上的瑕疵应成为决议撤销的事由，实质上的瑕疵则构成决议无效的原因[45]，亦即违反实体规范与违反程序规范往往有不同的法律后果，但内地《公司法》并不注意区分，致使救济方法有失科学，建议内地将来修改公司法时，应参酌欧美先进立法例，建立完整周详之机制，允许股东会召集程序违法可以提起「撤销之诉」和股东会实体内容违法可以提起「无效之诉」[46].

　　依台湾地区《公司法》第189条规定：「股东会之召集程序或其决议方法，违反法令或章程时，股东得自决议之日起一个月内，诉请法院撤销其决议。」故决议撤销之原因有二：一是召集程序违反法令或章程，一是决议方法违反法令或章程，而本文所探讨仅是「召集之程序」违反法令或章程之效力：例如股东会未经召集通知及公告而开会、召集通知未用书面而仅以口头为之、召集通知或公告未遵守法定期间、不于通知中载明召集事由、对一部分股东未发召集通知，董事长未经董事会决议而为股东会之召集等是。

　　股东会之召集程序有瑕疵，则股东为原告，公司为被告，而向法院声请，经法院判决撤销后视为自始无效[47].对提起撤销之诉的股东，应给予适当之保护并防止滥用撤销权。凡成功撤销者，其所支出之一切费用应由公司负担，若起诉显无理由，亦应使提起诉讼之股东对公司负损害赔偿之责[48].

　　台湾地区《公司法》第189条之1规定：「法院对于上述撤销决议之诉，认为其违反之事实非属重大且于决议无影响者，得驳回其请求。」盖股东会召集程序或决议方法有违反法令或章程之事实者，如其情节非属重大，且对决议无重大影响，一旦法院裁判撤销，公司即必须重新召开股东会，徒增公司成本之支出，故赋予法院得斟酌具体情事，本于职权裁量是否驳回撤销决议之诉，以兼顾大多数股东之权益[49].

　　比较两岸公司法对于股份有限公司股东会召集程序违反之处理，由于台湾地区《公司法》自1929年以来已有七十三年之历史，其先后继受欧美、日本法律学说与实务之影响至深且巨，当然或多或少亦发展出自己一套公司法规体制系统，例如上述提及无召集权人召集股东会所为决议之效力如何?学者就有认为台湾地区《公司法》仅规定「无效」与「撤销」，故主张应严格遵守该二分法，股东会召集程序或股东会决议程序上违反法律或章程，应一律适用台湾地区《公司法》第189条之规定，认系「得撤销之决议」[50].但有学者持不同之见解，认为「无召集权人召集股东会所为之决议」是属「股东会决议不成立」的类型，因其并未具备一般股东会召集或股东会决议之「成立要件」，故无「生效要件」所产生得撤销或无效之问题，其主张台湾地区《公司法》虽无明文规范，仍应承认「股东会决议不成立」为一独立具有瑕疵决议之类型[51].而台湾地区《公司法》实务与学术上为何有如此深入之探讨与争论[52]，究其实际，系在实务诉讼上法院受原告所主张诉讼标的及诉之声明的拘束，故于起诉时即有依公司法之区分加以确定之必要，例如召集人系召开股东会之关键，如召集权人有违法之情事时，对股东会决议自发生重大影响，而成为有瑕疵之股东会决议，若监察人无必要情事所召集之股东会，应系属「撤销之股东会决议」，若被误为「无效之股东会决议」，致该请求确认股东会决议无效之民事诉讼，必遭败诉之结果[53].

　　反观内地《公司法》自1993年公布实施以来，尚未超过十年，故其条文难免简陋[54]，虽然改革开放以来，社会进步，经济繁荣，商业行为突飞猛进，商业纠纷却层出不穷，商事法律配套尚未完整，诉讼救济亦未臻完善，故股东会召集程序有瑕疵，只能适用内地《公司法》第111条规定：「股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规、侵犯股东合法权益时，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵犯行为的诉讼。」无法区分「程序违法」的救济是「该决议得撤销」，「实体违法」的救济是「该决议无效」，故内地公司法将来修改时，尚须借镜先进国家公司立法与实务[55]，对内以整治法域之混乱与空白，对外以衔合国际商业规范之接轨与运作。

　　六、结论

　　股份有限公司股东会的召集程序问题，实与公司的实质经营息息相关，进而影响公司股东、债权人与社会大众之利益。在实务上股东会的召集程序已成为操纵公司经营的最好工具。尤其两岸法律分治相隔半个世纪，各有其公司法律体系之规范，经营者若不知悉游戏规则之运作，甚至不能深谙两岸公司法令之差异与缺漏。若对于正派经营之公司，轻则触犯当地法令，罚钱了事，重则误蹈当地法网，身入囹圄，无不喊冤。若对投机取巧者，则趁两岸公司法律混沌之际，经营者与投资者彼此不明，以彼岸公司法律之理论适用此岸公司实务之运作，大发其利，却导致当地政府之困扰与投资者之损失。故本文以比较方式，探讨两岸公司法律之歧异与缺失，进而建议两岸政府未雨绸缪，修订更完善之公司法律。

　　「注释」

　　[1] 台湾地区《公司法》第173条第2、4项(少数股东之召集权)，第220条、第245条(监察人之召集权)，第310条(重整人之召集权)，第324条、第331条(清算人之召集权)。

　　[2] 曹树青，，《河北法学》，2000年第2期，第142页。

　　[3] 雷涵，，《法律科学(西北政法学院学报) 》(西安)，1997年6月，第42页。

　　[4] 杨建华，，《辅仁法学》，第2期，1983年11月，第40页。

　　[5] 台湾地区台湾高等法院1992年度上字第131号判决、台湾高等法院台中分院1989年度上字第40号判决系采无效说;最高法院1973年台上字第190 号判决、最高法院1989年度台上字1372号判决、台湾台中地方法院1995年度诉字第1552号判决、台湾桃园地方法院1996年度诉字第217号判决系采撤销说。请参阅：王铭勇，，《全国律师》，2001年4月，第53-54页。

　　[6] 王绍育，，《中央日报》，1981年5月2日。

　　[7] 台湾地区台湾最高法院1988年台上字第2160号判例。

　　[8] 德国《股份法》(Aktiengesetz， 简称AktG)第111条第2项前段规定：「监察人基于公司利益(Wohl der Gesellschaft)之需要，应召集股东会。」其以公司利益为重，积极要求监察人负起监察权，凡主观认定对公司有利即应主动召集股东会，较诸现行法律局限于董事会不为或不能召集股东会之消极作风，迥然不同。请参阅：刘渝生，，《商事法实例问题分析》(赖源河主编)，台北：五南图书出版公司印行，2000年12月初版，第74页。

　　[9] 吕仲主编，《公司法新修条文暨立法理由》，台北：保成文教机构，2001年11月，第84页。

　　[10] 台湾地区台湾高雄地方法院1996年诉字第1591号判决认为决议无效，台湾台北地方法院1991年度诉字第2195号判决、最高法院1981年台上字第 510号判决、最高法院1996年度台上字第3023号判决认为决议得撤销。请参阅：王铭勇，，《全国律师》， 2001年4月，第60页。

　　[11] 刘连煜，，《台湾本土法学杂志》，第12期，2000年7月，第93页。

　　[12] 联邦德国《股份公司法》第122条规定，根据少数股东要求而召集股东会之条件：(1)如果其股份总计已达到基本资本百分之五的股东以书面形式说明了目的和理由要求召集股东大会时，应当召集股东大会;这项要求应呈交董事会。章程也可以规定，那些只拥有基本资本中较少份额的股东，也有权要求召集股东大会。 (2)其股份总计已达到基本资本百分之五或者其股票面值已达到一百万德国马克的股东，可以同样方式要求公布股东大会将要作出决议的议题。(3)如果要求没有得到满足，那么法院可以授权提出要求的股东召集股东大会或者公布议题。法院可以同时对股东大会的主席，在召集股东大会或公布议题时应说明授权一事，对于法院的裁决允许提出实时抗告。请参阅：卞耀武主编，《当代外国公司法》，北京：法律出版社，1995年4月，第165页。

　　日本《商法》第237条亦规定少数股东的召集请求股东会之条件为：(1)六个月前起连续持有相当于已发行股份总数百分之三以上股份的股东，可向董事提出记载有会议的目的事项及召集理由的书面文件，以请求召集股东大会。(2)前项的请求提出后不立即进行召集股东大会的程序时，提出请求的股东，可得到法院的许可进行该召集。该请求提出之日起的六周内的某日未发出作为开会日的召集股东大会的通知时亦同。(3)依前两项的规定，可于股东大会，为调查公司的业务及财产状况，特别选任检查人。请参阅：卞耀武主编，《当代外国公司法》，北京：法律出版社，1995年4月，第631页。王书江、殷建平，《日本商法》，北京：煤炭工业出版社，1994年3月第1版，第50页。

　　[13] 内地《上市公司股东大会规范意见》第23条规定：「董事会认为提议股东的提案违反法律、法规和公司章程的规定，应当作出不同意召开股东大会的决定，并将反馈意见通知提议股东。提议股东可在收到通知之日起15日内决定放弃召开临时股东大会，或者自行发出召开临时股东大会的通知。」

　　[14] 郭锋，，《中国经贸导刊》，2001年第5期，第18页。

　　[15] 董翠香，，《政治与法律》，2001年第1期，第46页。

　　[16] 陈康华，，《法学》，1999年第1期，第33页。

　　[17] 王昭平、曾辉，，《湖南财经高等专科学校学报》，1999年第1期，第35页。

　　[18] 学者董翠香教授认为由法院召集股东大会，似有由法院代董事会履行职责之嫌;由法院许可或授权股东自行召集股东大会，实践中困难重重，而由法院强令董事会召集股东大会，既实际上保护了少数股东权股东的利益，实际运行中也不存在障碍。请参阅前揭注[15]，第46页。

　　[19] 如日本《商法》第237条之2规定，六个月前起连续持有公司已发行股份总数百分之一以上股份的股东，有权在股东大会召开前向法院请求选任检查人，以调查股东大会召集的秩序及其决议的方法;法院在收到上述检查人的调查结果报告后认为必要时，可以代表董事召集股东大会。法国《商事公司法》第158条规定，法院在紧急情况下应一切有关的人的要求或应至少拥有十分之一公司资本之一名或若干名股东的要求，裁决并指定代理人召集股东大会。请参阅：徐燕着，《公司法原理》，北京：法律出版社，1997年11月，第247页。

　　[20] 学者张景峰倾向于人民法院有权决定是否召集股东临时会，当然这种召集不是人民法院依职权作出的，而是在声请人的声请下决定的。请参阅：张景峰，，《洛阳工学院学报(社会科学版)》，第18卷第2期，2000年6月，第19页。

　　[21] 有学者认为政府有关部门，如体改部门(国家经济体制改革委员会)或工商行政管理机关、人民法院等，根据实务需要，有权要求董事会召开股东会，请参阅：孙智主编，《股份公司理论与实务》，山西：山西经济出版社，1998年2月第2版，第83页。

　　[22] 内地《公司法》第192条规定清算组成员包括：股东、有关机关及有关专业人员。而台湾《公司法》则称为清算人，两者有所区别。

　　[23] 内地《公司法》第197条规定：「公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告」。

　　[24] 日本《民法典》第430条，韩国《商法》第542条都规定，清算人准用董事会召集股东大会之规定;台湾地区《公司法》第326条、第331条亦规定，清算人从就任至清算完结时，有权召集股东大会。

　　[25] 董翠香，，《政治与法律》，2001年第1期，第45页。

　　[26] 2001年11月12日台湾地区《公司法》修正公布，将旧《公司法》的「营业年度」修正为「会计年度」，以资配合《商业会计法》第六条的修正。又本条所称「召开」实为「召集开会」之意思，以臻明确。

　　[27] 赖源河，，《月旦法学杂志》，第80期，2002年1月，第109页。

　　[28] 高静远，，《会计研究月刊》，第137期，1997年4月，第22页。

　　[29] 与台湾地区《公司法》第201条补选董事相类似之规定，尚有《公司法》第217条之1规定：「监察人全体均解任时，董事会应于三十日内召开股东临时会选任之。但公开发行股票之公司，董事会应于六十日内召开股东临时会选任之。」

　　[30] 姜战军，，梁慧星主编，《民商法论丛》，第13卷，北京：法律出版社，2000年1月，第702页。

　　[31] 林国全，，《月旦法学杂志》，第47期，1999年4月，第112页。

　　[32] 2001年11月12日台湾地区《公司法》新修正公布，鉴于公开发行公司之股东众多且结构复杂，为建立委托书征求信息之公开制度，以导引委托书之正面功能，由公司随同开会通知附寄委托书征求资料予股东，故修正《公司法》第165条之规定，将停止过户日予以提前;为配合前揭修正及考量实务上股务作业期间，故增订此项内容，将股东会通知时间酌予调整。

　　[33] 2001年11月12日台湾地区《公司法》新修正公布，将原有条文内容的「记名股票之转让」修正为「股份之转让」，其修正理由为发挥有价证券集中保管功能，简化现行股票发行成本及交付作业，爰引入「无实体发行」制度，规定免印制股票存放于集中保管事业机构，而透过集中保管事业机构发给应募人有价证券存折之方式，解决目前股票实体交易所带来之手续繁复及流通过程风险。

　　[34] 以上所称之「通知」，依台湾地区经济部1995、2、25商字第202275号函释，系采「发信主义」，台湾地区《公司法》对于如何计算期间之方法既未特别规定，则仍应适用《民法》第119条、第120条第2项不算入始日之规定，自通知之翌日起算至开会前一日，算是公司法所定期间。例如2月20日召开股东临时会，则至迟2月9日即应通知各股东。请参阅：蔡金抛，，《会计研究月刊》，第137期，1997年4月，第16页。

　　[35] 董翠香，，《法学论坛》，第3期，2001年5月，第40页。

　　[36] 赵东济，，《月旦法学杂志》，第76期，2001年9月，第125页。

　　[37] 刘淑强主编，《中华人民共和国公司法实用问答》，北京：红旗出版社，1994年1月，第144页。

　　[38] 郭宗雄，，《实用税务》，第314期，2001年2月，第71页。

　　[39] 台湾地区《公司法》第185条第1项各款，即指营业政策重大变更之事项，包括一、缔结、变更或终止关于出租全部营业，委托经营或与他人经常共同经营之契约。二、让与全部或主要部分之营业或财产。三、受让他人全部营业或财产，对公司营运有重大影响者。上述三者事涉股东、债权人权益甚巨，故应在召集事由中列举，不得以临时动议提出。

　　[40] 林国全，，《月旦法学杂志》，第47期，1999年4月，第112页。

　　[41] 实务上对于股东会决议撤销权人资格一般认为对于已出席之股东，仍应有台湾地区《民法》第56条第1项但书之适用，即若未当场表示异议则不得事后任意翻覆，影响公司安定。台湾最高法院1997年度台上字第3604号判决，请参阅：王铭勇，，《司法周刊》，第891期、第892期，1998年8月19日、1998年8月26日，第2版、第3版。

　　[42] 罗国华，，《公司法修正相关议题研讨会成果报告》，东海大学法律学系，2001年12月30日，第118-119页。

　　[43] 钱建军，，《研究与争鸣》，1998年9月，第35页。

　　[44] 林锦村，，《军法专刊》，第39卷第2期，1993年2月，第13页。

　　[45] 毛亚敏，《公司法比较研究》，北京：中国法制出版社，2001年11月第1版，第171页。

　　[46] 梅慎实，《现代公司法人治理结构规范运作论》，北京：中国法制出版社，2001年5月第1版，第303页。

　　[47] 林克敬，，《公司法修正相关议题研讨会成果报告》，东海大学法律学系，2001年12月30日，第93页。

　　[48] 曾宛如，，《法学丛刊》，第178期，2000年4月，第83页。

　　[49] 2001年11月12日台湾地区《公司法》新修正公布，本条乃参酌日本《商法》第251条之规定而增订。

　　[50] 王绍育，，《东吴大学法律学报》，第2卷第1期，1981年6月，第180页。

　　[51] 王铭勇，，《政治大学法律研究所硕士论文》，1991年6月，第159页。

　　[52] 王泰铨，，《商事法实例问题分析》(赖源河主编)，台北：五南图书出版公司印行，2000年12月初版，第53至54页。

　　[53] 王铭勇，，《全国律师》，2001年4月，第62页。

　　[54] 黄建华，，《广西政法管理干部学院学报》，第15卷第2期，2000年6月，第39页。

　　[55] 胡文涛，，《湖南商学院学报(双月刊)》，第6卷第5期，1999年10月，第60页。