上诉人（原审被告）符建湘，女，1971年12月2日出生，汉族，农民，住桃江县灰山港镇灰山港村下柳家冲村民组。
委托代理人符协帮，系符建湘之弟。
委托代理人丁孝贤，湖南桃花江
律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁造新，男，1970年3月14日出生，汉族，农民，住桃江县灰山港镇灰山港村下柳家冲村民组。
委托代理人邹丽丽，桃江县资江法律服务所法律工作者。
上诉人符建湘与被上诉人丁造新离婚一案，不服湖南省桃江县人民法院（2008）桃民一初字第965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人符建湘及其委托代理人符协帮、丁孝贤，被上诉人丁造新及其委托代理人邹丽丽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原、被告于1996年上半年经人介绍相识恋爱，1996年10月3日登记结婚。婚后双方未生育共同子女。2000年，被告外出打工，打工期间，被告与他人于2001年7月6日生育一女孩丁澄。自此夫妻关系开始恶化，至今双方分多聚少。2008年3月，原告曾向桃江县人民法院起诉离婚，经调解双方虽表示愿意和好夫妻关系，但此后夫妻关系并未真正改善，原告遂再次提出要求离婚。在诉讼中，被告提出其是在原告授意和许可下与他人生育小孩，但无任何相应证据予以证实，原告亦不予承认。原、被告在婚姻关系存续期间形成的共同财产有：与原告父母共同修建的房屋一栋；在诉讼中，原告陈述其经手欠共同债务5500元、在被告姐夫高问题处有共同债权1000元，被告陈述其经手欠共同债务17 200元、原告经手另欠共同债务2000元，双方均未提供相应证据证实。被告现在原告处的嫁妆有：新飞冰箱一台、熊猫彩电一台、液化器灶具一套、三高组合柜一套、大四方桌一张、小四方桌一张、木凳八条、高低床一厅、铜弯床一厅、棉被五床。在审理中，被告提出房屋不是与原告父母共同修建，而是属于原、被告的夫妻共同财产，但被告未提供相应证据证实。关于原、被告所占房屋份额的价值，原告当庭陈述为18 000元，被告对此提出异议，主张超过18 000元，但被告亦未提供相应证据证实。
原审法院认为，原、被告在婚姻关系存续期间，因被告与他人生育小孩，严重影响了双方的夫妻感情；原告在第一次离婚诉讼中虽表示愿意和好夫妻关系，但此后并未真正改善夫妻关系，现夫妻感情确已彻底破裂，故原告要求离婚的诉讼请求，应予支持；被告与他人所生小孩丁澄，未与原告形成收养关系，故丁澄应由被告负责抚养成人，原告无法定义务负担丁澄的抚养费；被告与婚外异性发生不正当男女关系并生育小孩，违反了夫妻之间相互忠实的义务，给原告精神上造成了一定伤害，故原告据此要求被告给予精神损害赔偿的请求，酌情予以支持。但原告要求赔偿30 000元的数额过高，根据本案实际情况及当事人的经济能力，酌情确定赔偿数额为3000元；被告在诉讼中主张所建房屋应为原、被告的夫妻共同财产，且价值超过原告陈述的18 000元，但被告未提供相应证据予以证实。依据“谁主张，谁举证”的原则，应由被告承担举证不能的法律后果。故对原告陈述的“原、被告的共同财产有与其父母共有的房屋，所占份额价值18 000元”予以采信。该财产应由原、被告平均分割；原、被告在诉讼中提出有共同债权、债务的主张，均无证据证实，不予采信；被告的嫁妆属于其婚前个人财产，依法应归被告所有；被告在诉讼中要求原告赔偿青春损失费和精神损失费及其他赔偿费的主张，无相应证据证实，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第十八条、第三十九条、第四十六条第(二)项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、准予丁造新与符建湘离婚；二、符建湘与他人所生小孩丁澄由符建湘负责抚养成人；三、由符建湘给付丁造新精神损害赔偿金3000元；四、财产处理：属于原、被告共同财产的房屋份额由丁造新与符建湘各分得二分之一，符建湘应得部分由丁造新给付符建湘现金9000元后列抵给丁造新，该项共同财产均归丁造新所有；符建湘的嫁妆归符建湘所有。以上三、四项相抵，应由丁造新给付符建湘现金人民币6000元，限于判决生效后三日内付清。如果未按本判决指定的期间履行偿付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由丁造新负担。
宣判后，符建湘不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误 ，请求二审依法改判，判决不准离婚；二、如果二审法院判决准予离婚，请求二审法院对如下事实澄清，并依法改判。1、对于上诉人与被上诉人在2004年共同修建的房屋，不能认定为家庭共同财产，而应认定夫妻共同财产。2、对于夫妻共同修建的房屋，因上诉人离婚后，母女无处容身，请求二审法院至少将该房屋的一半判给上诉人。3、女孩丁澄与被上诉人已形成了事实上的养父母子女的关系，并由被上诉人承担相应抚养费。4、原审对共同修建的房屋认定上诉人与被上诉人出资18 000元错误。5、原审判决由上诉人支付精神抚慰金错误。
丁造新辩称：1、原判认定的主要事实清楚；2、本案主要证据确凿、充分，足以支持答辩人的诉讼主张；3、原判适用法律准确，判决公平、公正。请求二审维持原判。
二审中，上诉人符建湘之委托代理人丁孝贤提供了下列证据：1、桃江县灰山港镇灰山港村委会出具的证明；2、杨杰明的调查笔录；3、许贵珍的调查笔录；4、高建雄的调查笔录；5、高红的调查笔录；证据1-5证明符建湘与丁造新于2004年所建房屋为夫妻共同财产。6、丁小红的调查笔录；7、符固生的调查笔录；8、符长群、欧仙梅的调查笔录；9、符白杨的调查笔录；10、丁澄的户籍证明；11、丁澄出生时办喜酒的礼本，证据6-12证明夫妻双方婚生小孩丁澄与丁 造新形成了事实上的抚养关系。12、2004年建房借款的原始依据。证明当时建房时大部分欠款已还清，只有两笔债6000元没有还清。13、邓命初的证明材料。证明建房时向邓命初的借款已归还。
丁造新质证认为，对于符建湘之委托代理人丁孝贤提供的所有证据有异议，超过举证期限，所提供的证人证言应出庭作证，笔录中未说明不能到庭作证的理由。证据1不符合证据的形式要件，内容不客观真实；证据2-9不能证实本案的事实，证人所反映的情况不客观实在，证言与被上诉人所提供的出资情况自相矛盾，能证实其房屋是双方与被上诉人父母共同修建，证据10户籍不能反映丁澄与丁造新已形成事实上的抚养关系，被上诉人出于善良目的将小孩上在自己的户口一起。证据11礼金本实在，是双方亲戚的贺喜。证据12建房出资依据，根据笔迹的情况，不是2004年书写的，也不是被上诉人书写的；证据13不符合证据的形式要件，能证实债务已消失。
本院认为，对于上诉人符建湘之委托代理人丁孝贤提供的证据1的真实性予以认可，但不能证明2004年修建的房屋属夫妻共同财产。对于证据2-9和证据13，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”之规定，因证人杨杰明、许贵珍、高建雄、高红、丁小红、符固生、欧仙梅、符长群、符白杨、邓命初未出庭作证，不予采信。对于证据10-11的真实性予以采信，但不能证明丁澄与丁造新形成了事实上的抚养关系。对于证据12不符合证据的形式要件，不予采信。
二审经审理查明，二审查明的事实与原一审判决查明的事实一致。
本院认为，上诉人符建湘与被上诉人丁造新婚后因上诉人符建湘与他人发生不正当男女关系，并生育小孩，严重影响了双方的夫妻感情，夫妻感情确已破裂。现双方均同意离婚，本院准许。上诉人符建湘与他人生育小孩丁澄，未与被上诉人丁造新形成收养关系。被上诉人丁造新无法定义务负担丁澄的抚养费。上诉人符建湘提出女孩丁澄与被上诉人丁造新形成了事实上的收养关系，并应由被上诉人丁造新承担抚养费的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人符建湘婚后与他人发生两性关系，存在过错，给被上诉人丁造新精神上造成了一定伤害。被上诉人丁造新有获得精神损害赔偿的请求权，原一审考虑本案的实际情况及当事人的经济能力，酌情确定赔偿数额3000元正确。上诉人符建湘提出原审判决上诉人支付精神抚慰金错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人符建湘与被上诉人丁造新婚后所建房屋是在拆除丁造新父母的老屋，在原老屋基础上新建的房屋，该房屋应认定为符建湘、丁造新夫妻与丁造新父母的家庭共有财产，应当分家析产后，再行处理，原一审在本案中一并处理不当，应予纠正。该家庭共有财产可另案处理。
综上所述，原判认定事实基本清楚，但处理夫妻共同财产错误。上诉人符建湘的上诉理由部分成立。本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
维持湖南省桃江县人民法院（2008）桃民一初字第965号民事判决第一、二、三项，撤销第四项。
本案案件上诉费200元，由上诉人符建湘负担150元，被上诉人丁造新负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 贤
审 判 员 徐 光 辉
代理审判员 黄 和 平
二００九年四月七日
代理书记员 彭 艳
