[ 离婚的养父能否取得对养女的抚养权 ]

法掌门•民事诉讼

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　　【案情】赵男与钱女婚后未生育子女，后收养一女小赵。几年后，夫妻因感情不和准备离婚，但双方就养女小赵的抚养权归属产生分歧，诉至法院。钱女认为，赵男现年37周岁，养女小赵5周岁，按照我国《收养法》第9条之规定，“无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上”，故赵男不能取得对养女小赵的抚养权。

　　【分析】本案在审理中有两种意见。

　　第一种意见认为，根据我国《收养法》第23条、《婚姻法》第26条规定，收养关系成立后，养父母与养子女间的权利义务关系适用法律关于父母子女关系的规定，故赵男能否取得对养女小赵的抚养权应适用《婚姻法》有关子女抚养权确定的法律规定，而不应适用《收养法》关于收养条件的规定，而根据《婚姻法》第36条的规定，“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务”，因此，不能以赵男与小赵年龄相差不足40周岁为由剥夺赵男对小赵的抚养权。

　　第二种意见认为，我国《收养法》第9条规定无配偶男性收养女性时年龄应当相差40周岁以上，旨在维护收养关系的伦理性，保护被收养女性的合法权益，避免借收养名义而违背社会公德的不良行为。虽然赵男与小赵的收养关系成立在先，但如果让小赵跟随赵男生活，则造成了年龄差距不足40周岁的事实，不利于维护小赵的合法权益和收养关系的伦理性，故赵男不能取得对小赵的抚养权。

　　笔者同意第二种意见。

　　首先，法律规定养父母与养子女间的权利义务关系等同父母子女关系，仅是出于保护养父母与养子女之间亲属权的考虑，在离婚确定养子女抚养权问题时不能不考虑其特殊性。纵然从法律体系上讲《收养法》第9条关于收养的特殊条件在本案中不一定可以直接适用，这一法律规则的立法用意在司法中也应为法官所考虑，如果让小赵跟随赵男生活，确实存在年龄差距不足40周岁的问题，不利于维护小赵的合法权益和收养关系的伦理性。

　　其次，我国婚姻法第36条也规定，“双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决”，该条确定了判断子女应随父母哪一方生活的最重要的原则--即“有利于子女利益”原则--它要求法官在确定子女随父母哪一方生活时，首先也必须充分考虑未成年子女的利益。本案中，鉴于小赵非赵男亲生且双方年龄差距不足40周岁以上，应认为让小赵跟随钱女生活更有利。

　　（作者单位：江苏省镇江市丹徒区人民法院）